بقای ازدواج بعد از تغییر جنسیت

یکی از شرایط نکاح در حقوق ایران بحث اختلاف جنس است که در حقوق ما نکاح بین دو همجنس صحیح و پذیرفته نیست و چنین عقدی از لحاظ حقوقی باطل است. این عقد چنان بدیهی است که قانون گذار صریحا به آن اشاره نکرده منتهی از مواد مختلف ق.م  می توان چنین شرایطی را استنباط کرد. (مواد 1035 ـ 1067 و 1059) همچنین در تأیید چنین مطلبی به فقه اسلامی و عرف و عادت مراجعه کرد که ازدواج بین دو همجنس خلاف نظم عمومی و شرع مقدس است. چنانچه فردی خنثی یا دوجنسه که جنبه مرد یا زن بودن او غالب است بر این اساس با دیگری ازدواج نماید ولی بعد از مدتی بر فرض یا تغییراتی جنس یا جنسیت او تغییر کند یا اختلاف جنسیت حاصل شود باید گفت که چنین ازدواجی باطل می شود چرا که اختلاف جنس هم ابتداعاً (زمان عقد) و هم استدامتاً (در طول زندگی) شرط صحت عقد نکاح است.

مسئله اختلاف جنسیت امریست که هموتره باید بر عقد نکاح حاکم باشد و تمامی فقها و حقوقدانان بر ابطال عقد نکاح پس از زمان تغییر جنسیت اتفاق نظر دارند.از جمله می توان به استفتاواتی که ار آیات عظام صانعی،سیستانی،مکارم شیرازی در این باب صورت گرفته است اشاره کرد. تنها حالتی که در فقه مورد بحث و اختلاف قرار گرفته است حالتیست مه زم و مرد همزمان به تغییر جنسیت خود اقدام کنند:

در صورتى كه زن و شوهر، همزمان جنسيّت خود را تغيير دهند، در اين كه آيا ازدواج سابق پابرجاست يا باطل شده است، دو احتمال وجود دارد: احتمال اوّل: اين كه ازدواج سابق همچنان داراى دوام و بقا مى باشد. توضيح اين كه، حقيقت ازدواج، زوجيّت هر يك نسبت به ديگرى است و نه بيش تر. در اين صورت، تنها حالت و چگونگى آن در قبل و بعد از عمل جراحى تغيير كرده است. بنابراين، زوج فعلى، قبلاً زوجه بوده، و زوجه فعلى قبلاً زوج بوده كه در اين وضعيّت جديد، حقيقت ازدواج يعنى زوجيّت هر يك نسبت به ديگرى همچنان به حال خودش باقى است. نهايت آن كه، وظيفه هر يك متفاوت با سابق است. مرد فعلى (بعد از تغيير جنسيّت)، قبلاً وظايف يك زن (زوجه) را به عهده داشت و زن فعلى (بعد از تغيير جنسيّت)، قبلاً وظايف يك مرد (زوج) را عهده دار بود. احتمال دوّم: اين كه ازدواج سابق دوام نداشته، و در وضعيّت جديد باطل گشته است; با اين بيان كه در ازدواج علاوه بر نسبتِ زوجيّت بين طرفين، چيزى ديگرى نيز لازم است و آن اين كه، اين مرد، زوج باشد براى زنى كه همسر اوست كه در اصطلاح منطق به آن «نسبت و اضافه غير متشابهة الاطراف» مى گويند يعنى بين دو چيز، فقط از يك طرف يك نسبت خاص وجود دارد كه از طرف ديگر آن نسبت وجود ندارد. مثلاً رابطه «پدرى» كه بين على و جواد وجود دارد يك جانبه است و آن اين كه على «پدرِ» جواد است; همچنين است رابطه «پسرى» كه منحصراً يك جانبه است. در حالى كه رابطه «خواهرى» كه بين دو زن وجود دارد يا رابطه «برادرى» كه بين دو مرد وجود دارد، دو جانبه است كه در منطق به آن «نسبت يا رابطه متشابه الاطراف» مى گويند. با توجه به آنچه گذشت، رابطه بين زن و شوهر، از نوع «غير متشابهة الاطراف» است كه اين نسبت و رابطه، بعد از تغيير جنسيّت زوجين، از بين رفته است. بنابراين، عقد ازدواج سابق، باطل گشته و طرفين براى ادامه زندگى با يكديگر نياز به عقد ازدواج جديد دارند.

 امام خمينى ـ در تحرير الوسيله - ابتدا احتمال دوّم را به صورت احتياط واجب مى پذيرند ولى در نهايت، احتمال اوّل را ترجيح مى دهند. وى مى گويد: «احتياط واجب آن است كه عقد ازدواج تجديد گردد و زن فعلى (كه قبلاً مرد بوده) با مرد ديگر ازدواج نكند مگر اين كه از همسر سابق خود با طلاق جداگردد و اگرچه بعيد نيست كه ازدواج سابق همچنان پابرجا باشد (و اين دو پس از تغيير جنسيّت نيز، زن و شوهر هستند) در حالى كه در نزد بعضى از فقهاى معاصر، ازدواج سابق از بين رفته است.

 وضعیت مهریه و نفقه پس از تغییر جنسیت

در مورد مسئله ی مهریه با سه دیدگاه کلی در این زمینه روبرو هستیم که به هر یک از این نظرات اشاره خواهد شد:

مطایق نظریه اول پرداخت كلّ مهريه لازم است مطلقاً، چه دخول شده باشد يا نه; دليل اين گروه مى تواند اين باشد كه حقيقت مهريه، همان طور كه در بررسى نظريه اوّل گفته آمد، يك امر اعتبارى و فرع بر اصل و ذات ازدواج است و زوجه مالك كل مهريه است و مى تواند هرگونه تصرف در آن بنمايد و مقتضاى قاعده استصحاب اين است كه مهريه حتّى بعد از بطلان عقد به خاطر تغيير جنسيّت، به ملكيّت زن باقى است.

این نظر از سوی امام خمینی مورد پذیرش قرار گرفته است. وى مى گويد((اگر زنى با مردى ازدواج كند و بعد از ازدواج جنسيّت زن تغيير كند، ازدواج از زمان تغيير جنسيت باطل مى شود، و بر مرد، در صورت دخول، پرداخت مهريه لازم است و همچنين بنابر قول اقوى در صورت عدم دخول، پرداخت مهريه لازم است)).همچنین از علمای معاصر نیز آیت الله صانعی  براین نظر استوار هستند.

طبق نظریه دوم پرداخت مهريه مطلقاً لازم نيست، چه دخول شده باشد يا نه. چون حقيقت ازدواج اين است كه «مهريه» به عنوان ثمن در مقابل «كابينِ زن» يا «بُضع» است و تغيير جنسيّت موجب انفساخ اين معاوضه است پس ثمن به جاى اوّل خودش برمى گردد و در وضعيّت جديد، زوج تعهّدى در مقابل پرداخت مهريه نخواهد داشت. طرفداران این نظر معتقدند از آنجا که مهریه از ارکان عقد محسوب نمیشود لذا برای پرداخت معریه پس از تغییر جنسیت تعهدی حاصل نمی شود.

و اما طبق نظریه سوم در صورت دخول، پرداخت كل مهريه لازم است و اِلّا نصف مهريه لازم است.

دليل اين گروه، وجود اخبار معتبره، فتواى فقهاى اسلام و نيز قانون مدنى ايران است كه در تمام اين موارد، وجوب كلّ مهريه را منوط به دخول مى داند.

عبدالله بن سنان از امام صادق نقل مى كند كه از حضرت سؤال شد در مورد مردى كه با زنى ازدواج كرده و دخول نيز صورت گرفته است وضعيت او چگونه خواهد بود؟ حضرت فرمود: در صورتى كه دخول صورت گرفته باشد «غسل»، «مهريه» و «عدّه» واجب مى گردد.

امام خمينىمى گويد: «به نفس عقد، زن مالك مهريه مى گردد و با دخول، ملكيّت تمام مهريّه استقرار پيدا مى كند. چنان كه مرد قبل از دخول، طلاق دهد، (و زن نيز اگر تمام مهريه را دريافت كرده است) زن نصف كل مهريه را بازپس مى دهد...».

قانون مدنى در ماده 1092 مى گويد: هرگاه شوهر قبل از نزديكى زن خود را طلاق دهد زن مستحق نصف مهر خواهد بود و اگر شوهر بيش از نصف مهر را قبلاً داده باشد، حق دارد مازاد از نصف را عيناً يا مِثلاً يا قيمتاً استرداد كند.

با توجه به آنچه گذشت، چنانچه دخول صورت نگرفته باشد و به واسطه تغيير جنسيّت بين زن و شوهر جدايى حاصل شده باشد، پرداخت كل مهريه لازم نخواهد بود.

و اما در مورد نفقه نیز به نظر میرسد با ابهامات مسئله ی مهریه روبرو نیستیم.عموم فقها و حقوقدانان بر این نظر هستند که از آنجا که پس از تغییر جنسیت نکاح باطل می شود به تبع آن مسئله و تعهد پرداخت نفقه از زمان تغییر جنسیت منتفی به نظر می رسد.زیرا تعهد نفقه زن همان طور که از ماده 1106 به نظر می رسد به مجرد انعقاد عقد بر عهده شوهر است و به مجرد ابطال عقد این وظیفه به پایان میرسد.

 وضعیت ولایت بر اطفال پس از تغییر جنسیت

ولایت ( به فتح وكسر واو ) در لغت به معنی حكومت كردن ، تسلط پیدا كردن ، دوست داشتن ، یاری دادن ، دست یافتن و تصرف كردن آمده است. قهری در لغت به معنی جبری واضطراری است. در اصطلاح حقوق مدنی ، ولایت قدرت واختیاری است كه برابر قانون به یك شخص صلاحیتدار برای اداره امور محجور واگذار شده است . این ولایت دارای اقسامی است : ممكن است به حكم مستقیم قانون به شخصی داده شده یا به موجب وصایت واگذار گردیده و یا به حكم دادگاه برقرار شده باشد.

در فقه امامیه و قانون مدنی ، ولایت قهری بر صغیر و مجنون و سفیهی كه جنون و سفه او متصل به زمان كودكی باشد فقط برای پدر و جد پدری شناخته شده است . ماده ۱۱۸۰ قانون مدنی در این باره می گوید : طفل صغیر تحت ولایت قهری پدر و جد پدری خود می باشد . و همچنین است طفل غیر رشید یا مجنون ، در صورتی كه عدم رشد یا جنون او متصل به صغر باشد.

حال به نظر میرسد اگر پدر اقدام به تغییر جنسیت کند ولایت آن خود به خود از بین خواهد رفت و ولایت طفل بر عهده ی جد پدری خواهد بود و در صورت نبود جد پدری می باید به قواعد عمومی مسئله ولایت و نصب قیم توجه نمود.لازم به یادآوریست که قریب به اتفاق  فقهای امامیه هیچگونه ولایتی را برای مادر و جد مادری نسبت به طفل قائل نیستند.

 وضعیت توارث پس از تغییر جنسیت ترنسکشوال ها

مسئله توارث برای ترنسکشوال ها از مسائلیست که نیاز به تفصیل بیشتری دارد .لذا ابتدا به مقدمه ای در باب ارث و سپس به بررسی وضعیت ارث بری ترنسکشوال ها پس از تغییر جنسیت آنا می پردازیم.

"برای انتقال اموال به خویشاوندان نزدیک متوفی می توان ریشه ایی در فطرت انسان جستجو کرد. خویشاوندی به طور طبیعی موجب ایجاد علاقه و احساس روحی بین خویشاوندان است  و خویشاوندان نزدیک متوفی در زمان حیات او یار و مددکارش هستند ، پس در تصرف اموال او و به دست آوردن مالکیت آن اموال از هر شخص دیگری سزاوار ترند . در نتیجه برای ارث باید ریشه ای فطری و سنتی قائل شد که در نتیجه تحول و تکامل ریشه فطری فراهم آمده است."

در جامعه ی کنونی ما ترنس ها کم نیستند و بیماری این افراد ناشی از نقص ژنتیکی و تغییرات منفی تغذیه ی هر نسل نسبت به نسل قبل می باشد. همین امر زنگ خطر افزایش این بیماری در آینده ایی نه چندان دور را برای جامعه به صدا در می آورد. اما اینکه یک بیماری چرا باید ذهن حقوقدانان را به خود جلب کند برمیگردد به درمان . ترنس های بسیاری با عمل جراحی ظاهر مردانه ی خود را به یک زن تبدیل کردند (وبر عکس ) تا روح و جسمشان با هم تناسب پیدا کند و این درمان آثار حقوقی بزرگی در روابط افراد با یکدیگر ایجاد می کند که از جمله ی آن مبحث توارث است .

قواعد ارث جز قواعد آمره در قانون مدنی کشور ما می باشد و صاحبان و فرض و قرابت بران مشخص و معین هستند و هر کدام حصه ی خود را از ماترک می برند . ولی می خواهیم بدانیم آیا دو موضوع ی تغییر جنسیت ظاهری ترنس از یک طرف و قواعد ارث از طرف دیگر منافاتی با هم دارند و اگر به تعارض رسیدیم از چه راه و چه مرجعی باید چاره جویی جست؟

 چگونگی تقسیم ارث برای ترنسکشوال ها

ابتدا این توضیح لازم به نظر می آید که حق هر انسانی است که دارای جسم و روح متناسب با هم باشد و این جز حقوق اساسی بشر است.این اعمال حق ، که برای ترنس ها با عمل جراحی محقق می شود منجر به تغییرات گسترده در حصه آنها و سایر اقوام از ماترک خویش مورث خود خواهد بود . می خواهیم بدانیم این اعمال حق تا کجاست و اشخاص ترنس می توانند با تغییر جنسیت ظاهری خود سهم زنانه ی خود را به سهم مردانه تغییر دهند و یا برعکس؟

برای فهم بهتر وارد مصداق می شویم. خانواده ایی را در نظر بگیریم که فوت پدر خانواده همزمان است با تغییر جنسیت دختر ظاهری خانواده. در زمان انحصار وراثت و تقسیم ماترک سهم دختر خانواده که دیگر پسر است چه مقدار می باشد؟ آیا او سهم پسر را می برد یا سهم دختر؟

برای پاسخ ابتدای امر به قانون مدنی رجوع می شود که در این مود ساکت است و پیش بینی چنین وضعی را ندارد ، چرا که قانون مدنی عام است و در مورد استثنائات وضع نشده است.پس مراجعه به قانون راه حل و ابزاری به ما نمی دهد . بنا برا اصل  167قانون اساسی از فتاوی فقهای دین استفاده می کنیم.

آیت الله سیستانی این گونه پاسخ دادند که اصل بر ظاهر است و کسی که ظاهر کاملا مردانه دارد یا عکس آن نباید با عمل جراحی تغییر جنسیت بدهد.

باتوجه به این دیدگاه نمی توان گفت که چون این عمل جراحی وجاهت شرعی ندارد پس سهم الارثی هم تعلق نمی گیرد. قانونگذارمدنی در  مواد 880 تا 885 موانع ارث را به طور حصری نام برده است .

در تحلیلی دیگر آیا می توانیم برای تعیین جنسیت (و به دنبال آن تعیین سهم الارث )به اصل استصحاب متوسل شد؟ با این که شرایط استصحاب در این مورد جاری است ولی به نظر می آید اصلا شکی وجود ندارد که به استصحاب برسیم.بعد از درمان جنسیت یک ترنس کاملا مشخص است و حق دارد که با وضعیت فعلی اش شناخته شود. زمانی ما می توانیم از اصل استصحاب سخن به میان آوریم، با توجه به اینکه ملاک وضعیت وراث زمان فوت متوفی است،که درمان  کاملا صورت نگرفته و برای تعیین حصه ی فرد وضعیت ظاهری قبلی او را که متیقن ماست در این زمان مشکوک استصحاب کنیم.

آیت الله مکارم شیرازی ظاهر و حال افراد را ملاک عمل دانسته اند. بدین معنا که زن یا مرد با توجه به آنچه که هست ،و نه آنچه که بوده است،نصیب خود را از ماترک می برد .این پاسخ قانع کننده است. هم حق ترنس ها در تغییر جنسیت به صورت ضمنی شناخته شده و هم روش مناسبی در توارث را پیش بینی می کند.

اما به این راه حل نیز انتقاداتی وارد می آید. افراد در اعمال حق خویش تا جایی مجاز هستند که مانع حقوق دیگران نشوند.اگر تغییر جنسیت از مذکر به مؤنث باشد منافاتی با حقوق سایر وراث ندارد ؛ ولی در شرایطی که تغییر جنسیت از مؤنث به مذکر باشد که به دنبال آن سهم الارث مردانه مطرح است ،موجب کم شدن نصیب دیگر وراث خواهد بود. در نظام های حقوقی تعریف شده که افراد نمی توانند با اقدامات خود ناقض حقوق دیگران باشند.

آیت الله صانعی در استفتاء همین مطلب راه حلی را ارائه می دهد که نقد بالا بر آن وارد نیست.وی معتقد است اگر تغییر جنسیت از مؤنث به مذکر باشد ، وارث همچنان سهم الارث زنانه خواهد برد. در تحلیل این فتوا گویا آیت الله صانعی با شناسایی حق تغییر جنسیت یک ترنس مانع از زایل شدن حقوق دیگر وراث می شود ، به این صورت که اگر تغییر جنسیت از مرد به زن باشد که بنا برهمان ظاهر شخص حصه ی خود را می برد و فرد به خواست خود(قاعده اقدام ) با تغییر جنسیت از سهم الارث مردانه صرف نظر کرده است .ولی اگر تغییر جنسیت از زن به مرد باشد با توجه به عدم لطمه به حقوق سایر وراث همچنان سهم الارث زنانه دریافت می کند.

 تعیین سهم الارث زوجین

در مورد زوجین قضیه متفاوت است. همانطور که قبلا به ان اشاره شد ماهیت عقد نکاح بر پایه ی اختلاف جنسیت دو طرف عقد است و این امر از فطرت بشری ناشی می شود.عقد نکاح زمانی آثار خود را از جمله توارث بر جای می گذارد که همچنان پابرجا باشد. عقد نکاح با تغییر جنسیت باطل می شود و چون از عقود مستمر است حکم به انفساخ آن داده می شود.در نتیجه اگر تغییر جنسیتی انجام شود و یکی از زوجین فوت کند، چون عقد از قبل منفسخ بوده توارثی نیز به دنبال نخواهد داشت. ولی اگر تغییر جنسیت بعد از فوت مورث باشد به نظر می آید با برقرار دانستن عقد نکاح تا زمان فوت احدی از زوجین ، توارث پابرجا باشد و زوج یا زوجه فرض خود را ببرند.

برای نتیجه گیری بحث باید دو اصل در امر توارث را توأمان تفسیر کرد. از طرفی اصل برخویش نزدیکتر است(اقربیت) و از طرف دیگر مقررات ارث امری می باشد. وارث در هر طبقه ایی که باشد بنا بر اقربیت باید سهم الارث داشته باشد و با توجه به قواعد امری ارث و دوبرابر بودن سهم مردان از زنان( که این قاعده در بین فرزندان در طبقه نخست و خویشان ابوینی و ابی جاری است)باید روشی در تقسیم اتخاذ کرد که هم به عدالت نزدیک تر باشد و هم کمترین لطمه به حقوق وارثین وارد آید.

وجود ابهامات زیاد در مورد حقوق ترانسکشوال ها ، با توجه به این که عمل جراحی و درمان ترنس ها از همان ابتدای انقلاب اسلامی توسط امام خمینی به رسمیت شناخته شده، این نیاز محسوس است که نهاد های قانونگذاری ، آیین نامه ایی را تصویب کنند تا چهار چوبی باشد برای اعمال حق همگان.

عدم وجود قانون مرتبط و عدم فتوای واحد در این زمینه باعث ایجاد شبهه در حقوق این نوع از افراد جامعه است .طبق ماده 6 و 7 اعلامیه ی جهانی حقوق بشر هرکسی حق دارد که مقابل قانون شناسایی شود و قانون از حقوق او حمایت کند.

با توجه به این موضوع که تراسکشوال ها روز به روز در جامعه بیشتر می شوند و حتی برخی از این اشخاص به دلایلی قادر به تغییر جنسیت نیستند نیاز است که دولت تشکل و نهادی برای آنها در نظر بگیرد تا مشکلات این قشر را مرتفع سازد که این اقدام به سلامت جامعه نیز کمک خواهد.

  منابع:

1.     مختصر حقوق خانواده/دکتر صفایی،حسین/انتشارات میزان/چاپ1386

2.     حقوق خانواده/دکتر کاتوزیان،ناصر/انتشارات شرکت سهامی انتشار/چاپ1384

3.     ارث /دکتر شهیدی، مهدی/انتشارات مجد/چاپ1389

4.     ترمینولوژی حقوق /دکتر جعفری لنگرودی، محمد جعفر/انتشارات گنج دانش/چاپ 1387

5.     جزوه درسی مدنی 8/دکتر تقی زاده/ دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه علامه طباطبایی

6.     سایت رسمی آیت الله سیستانی

7.     سایت رسمی آیت الله مکارم شیرازی

8.     سایت رسمی آیت الله صانعی